Bercy explicite les conditions d’exclusion des contrats conclus entre collectivités publiques

Commande publique

Le Code de la commande publique (CCP), comme la réglementation actuelle des marchés publics, exclut de son champ d’application les contrats dits de quasi-régie et de coopération public-public. Cependant, ces deux types de contrats font l’objet de critères d’identification précis au vu des décisions rendues par la Cour de Justice des communautés européennes et par le Conseil d’État.

Une fiche Conseil aux acheteurs de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie précise à la fois les critères de reconnaissance de ces contrats particuliers et leur régime applicable.

Des critères précis permettent de qualifier des contrats de quasi-régie ou de coopération « public-public »

Pour qu’une relation de quasi-régie soit reconnue, trois conditions cumulatives doit être réunies. Tout d’abord, le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs sur le ou leur cocontractant doit être analogue à celui qu’ils exercent respectivement sur leurs propres services. Ensuite, l’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à plus de 80 % à ce(s) pouvoir(s) adjudicateur(s). Enfin, la personne morale contrôlée ne comporte, en principe, pas de participation directe de capitaux privés.

Le contrat de quasi-régie doit être distingué de celui par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération afin d’assurer en commun des missions de service public dont elles ont la charge, sans qu’existe de contrôle de l’une sur l’autre. Une « coopération public-public » peut être établie entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour l’atteinte d’objectifs communs en lien avec leurs missions de service public. Sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière, ces pouvoirs adjudicateurs peuvent coopérer dès lors que leur coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général et ne place pas des opérateurs privés dans une situation privilégiée par rapport à leurs concurrents. Les pouvoirs adjudicateurs concernés doivent par ailleurs réaliser sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération.

Un régime identique entre exclusions du code des contrats in house et de coopération public-public

Si les conditions cumulatives des contrats de quasi-régie ou des contrats dits de « coopération public-public » sont remplies, alors les règles prévues par la réglementation des marchés actuels ou par le futur Code de la commande publique ne trouvent pas à s’appliquer. Dans les deux cas, ils peuvent être conclus sans être précédés d’une publicité et d’une mise en concurrence.

Par exemple, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent conclure des contrats sans publicité et sans mise en concurrence avec leurs sociétés publiques locales (SPL) et leurs sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA). Les SPL, comme les SPLA, revêtent la forme de sociétés anonymes, dont le capital, exclusivement public, est détenu en totalité par au moins deux collectivités territoriales ou leurs groupements. Toute participation privée est donc proscrite. Ces sociétés agissent uniquement pour le compte et sur le territoire de leurs actionnaires dans le cadre exclusif des compétences dévolues à ces derniers. Il n’est ainsi pas possible de créer une SPL pour gérer un équipement situé en dehors du territoire des collectivités actionnaires.

Dominique Niay

Source :  « Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public », Fiche conseil aux acheteurs, janvier 2019

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