Quelles sont les conditions pour contracter sans marché avec une société d’économie mixte locale ?

Commande publique

Certains contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, constituant des contrats de quasi-régie ou des contrats de coopération public-public, sont exclus du champ d’application du droit de la commande publique.

Une réponse ministérielle revient sur les possibilités pour les collectivités territoriales de contracter avec une société d’économie mixte locale en dehors du cadre fixé par le Code de la commande publique.

Des conditions cumulatives à respecter

Les directives 2014/24/UE concernant les marchés publics et 2014/23/UE concernant les contrats de concession du 26 février 2014, dont le Code de la commande publique assure la transposition en droit interne, permettent d’exclure les contrats conclus dans le cadre d’une relation de quasi-régie du Code de la commande publique. Les articles L. 2511-1 et suivants du Code de la commande publique pour les marchés publics et L. 3211-1 et suivants pour les contrats de concessions posent trois conditions cumulatives à la reconnaissance d’une telle relation.

En premier lieu, le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. L’existence d’un contrôle analogue implique que le pouvoir adjudicateur ait une influence déterminante sur toutes les décisions essentielles et les objectifs de l’entité. Il ne doit donc disposer d’aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activité et ne doit pas pouvoir déterminer, notamment, les prestations qu’il doit exécuter, leur contenu et leur tarif.

En second lieu, la personne morale contrôlée doit consacrer plus de 80 % de son activité au pouvoir adjudicateur. Le rapport organique qui unit le pouvoir adjudicateur à son cocontractant doit se doubler d’une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations au profit de ce dernier. Si l’entité consacre une partie de son activité à des tiers, ces prestations doivent conserver un caractère marginal.

Enfin, la personne morale contrôlée ne comporte en principe pas de participation directe de capitaux privés.

Une dérogation autorisée à ces conditions cumulatives

Le Code de la commande publique admet une dérogation à ces trois conditions cumulatives. Tout d’abord, les capitaux privés ne doivent conférer aucune capacité de contrôle ou de blocage des décisions de l’entité. Ensuite, l’actionnaire privé ne peut exercer une influence sur l’entité contrôlée. Enfin, l’intervention de capitaux privés est requise par une législation nationale. Or, l’interprétation de ce dernier critère doit se faire à la lumière des directives européennes qui réservent cette hypothèse aux organismes publics à adhésion obligatoire comportant la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques.

La seule circonstance qu’une participation privée serait rendue nécessaire par les articles L. 1521-1 et L. 1522-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) n’est pas suffisante dès lors que le recours à une société d’économie mixte locale (SEML) n’est pas une obligation. En effet, en application de l’article L. 1111-1 du CGCT, les collectivités locales et leurs groupements sont libres d’exercer leurs compétences comme elles l’entendent.

Par ailleurs, l’exception de quasi-régie n’est établie qu’en cas de participation d’une personne privée spécifique au capital de l’entité, c’est-à-dire expressément identifiée par la loi, ce qui n’est pas le cas des SEML puisque n’importe quel opérateur peut en devenir actionnaire. Les SEML ne répondent donc pas à la qualification d’organismes à adhésion obligatoire d’opérateurs économiques privés spécifiques. La décision de ne pas les inclure ne relève pas d’un oubli, mais de la mise en œuvre de la législation européenne.

Texte de référence : Question écrite n° 20276 de M. Hervé Saulignac (Socialistes et apparentés – Ardèche) du 11 juin 2019, Réponse publiée au JOAN le 28 janvier 2020, p. 609

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