Clause de reconduction tacite du contrat: où en est-on?

Commande publique

Deux décisions récentes du Conseil d’Etat, de sens inverse, conduisent à s’interroger sur la règle applicable en la matière.

En 2000, une règle simple : l’absence d’effet des clauses de reconduction tacite

Par l’arrêt du 29 novembre 2000, commune de Païta, le Conseil d’Etat a jugé qu’une clause de tacite reconduction ne pouvait pas avoir d’effet ; elle est nulle. En d’autres termes, un contrat qui s’appliquerait en vertu d’une clause de tacite reconduction, et qui est donc un nouveau contrat, est également nul, dans la mesure où il n’a pas fait l’objet des mesures de publicité et de mise en concurrence adéquates.

Mais, on le sait, l’arrêt commune de Béziers du 28 décembre 2009 a introduit le principe de loyauté dans les relations contractuelles. Désormais, et en principe, les irrégularités qui entacheraient, notamment, la procédure de passation du contrat ne délient pas les parties de l’obligation d’appliquer le contrat. Seules les illégalités les plus graves sont susceptibles d’empêcher les parties de respecter leurs obligations contractuelles.

On peut donc légitimement s’interroger sur la question de savoir si l’application d’une clause de tacite reconduction est suffisamment grave pour délier les parties au contrat.

Aujourd’hui, une incertitude sur les effets d’une telle clause

Deux décisions du Conseil d’Etat paraissent, sur cette question, difficilement compatibles. Dans la première, du 20 avril 2011, commune de Baie-Mahault (n°342850), le Conseil d’Etat juge que la créance née d’un contrat résultant de l’application d’une clause de tacite reconduction est sérieusement contestable. Il écarte donc l’application du contrat. Dans la seconde, du 23 mai 2011, département de la Guyane, (n°314715), le Conseil d’Etat juge que l’illégalité résultant de l’application d’une clause de tacite reconduction n’est pas d’une gravité telle, qu’elle doive conduire à écarter le contrat pour statuer sur le litige.

Il ne semble pas que les différences factuelles (référé provision dans une affaire de marché pour le premier arrêt, et procédure au fond pour une délégation de service public pour le second) puissent expliquer l’application d’une règle différente sur le caractère applicable des contrats ; et même s’il a pu être soutenu le contraire.

Le Conseil d’Etat devra choisir clairement, dans l’avenir, entre ces deux solutions contradictoires. Il nous paraît vraisemblable que la seconde prévaudra : le litige devra être réglé sur le fondement du contrat.

Laurent Marcovici  

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