Clause de tacite reconduction : le mystère s’épaissit…

Commande publique

L’arrêt commune de Baie-Mahaut du 10 octobre 2012 se prononce à nouveau sur les conséquences de la reconduction illicite des contrats.

Quelle est la portée d’une clause de tacite reconduction ?

Nous avons signalé, dans ces colonnes, le 2 mars 2012, deux décisions du Conseil d’État qui paraissaient difficilement compatibles. Dans la première, du 20 avril 2011, commune de Baie-Mahault (n° 342850), le Conseil d’État juge que la créance née d’un contrat résultant de l’application d’une clause de tacite reconduction est sérieusement contestable. Il écarte donc l’application du contrat. Dans la seconde, du 23 mai 2011, département de la Guyane, (n° 314715), le Conseil d’État juge que l’illégalité résultant de l’application d’une clause de tacite reconduction n’est pas d’une gravité telle, qu’elle doive conduire à écarter le contrat pour statuer sur le litige.

Une décision qui n’apporte pas de réponse claire

L’arrêt du 10 octobre 2012 (n° 340647) est la suite de l’affaire du 20 avril 2011. Cette dernière statuait en référé provision, alors que l’affaire de 2012 statue au fond. Elle réitère la solution. Elle décide en effet, que compte tenu de la gravité de l’irrégularité commise en toute connaissance de cause, à savoir l’abstention de toute mesure de publicité et de mise en concurrence, le contrat ne peut plus trouver application. Dans une configuration comparable à celle de l’arrêt département de la Guyane, il adopte donc une solution inverse.

Trois rapides observations s’imposent. En premier lieu, le rapporteur public préconisait la solution inverse, en se fondant sur le principe de loyauté contractuelle qui devait conduire à ne pas écarter le contrat. En second lieu, l’arrêt de 2012 alors même qu’il adopte une solution qui ne s’impose pas, ne sera ni publiée, ni mentionnée au recueil Lebon. Sa portée est donc minimisée par le Conseil d’État. Enfin, l’état du droit actuel conduit à donner une portée incertaine aux clauses de tacite reconduction, qui en fonction des circonstances particulières des affaires et semble-t-il du critère subjectif tiré de l’intention des cocontractants, conduira le juge à écarter, ou non, le contrat.

Le droit des contrats, qui n’en avait guère besoin, s’enrichit donc d’une nouvelle ambigüité.

Laurent Marcovici

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