Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion d’apprécier si les niveaux de capacités exigés par l’acheteur n’étaient pas disproportionnés au regard du montant et des caractéristiques du marché. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) est venue préciser, dans le cadre des anciennes directives, les conditions d’exigence possible pour justifier l’exclusion d’un candidat pour capacités économiques et financières insuffisantes.
L’absence d’attestation bancaire peut justifier l’exclusion d’un candidat
L’affaire faisant l’objet d’un renvoi en question préjudicielle portait sur un marché de travaux en Slovaquie de plus de 25 millions d’euros. Au regard du montant, l’avis d’appel d’offres exigeait, en tant que critère relatif à la justification de la capacité économique et financière, la production par le soumissionnaire d’un document émanant d’un établissement bancaire attestant de l’octroi, à son profit, d’un prêt d’un montant minimal de 3 000 000 d’euros, valable pendant toute la durée de l’exécution du marché. Un candidat avait été exclu de la consultation au motif qu’il n’avait pas répondu à la condition de participation impliquant la présentation d’une preuve sous la forme et au contenu requis. Et c’est sur cette exclusion que le juge européen avait à se prononcer.
La CJUE commence par rappeler que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités auxquels les soumissionnaires doivent satisfaire à condition que ceux-ci soient indiqués dans l’avis de marché. Ensuite, la directive marché public doit être interprétée comme ne s’opposant pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur exclut un soumissionnaire d’un marché public, au motif que ce dernier ne remplit pas la condition relative à la capacité économique et financière, relative à la présentation d’une attestation émanant d’un établissement bancaire au terme de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans l’avis de marché.
Une « raison justifiée » doit permettre au candidat de prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié
Si le candidat n’avait pas produit le document attestant d’un prêt bancaire, il avait fourni une attestation sur l’honneur certifiant que, dans l’hypothèse où son offre serait sélectionnée, son compte courant serait crédité d’une somme correspondant au montant fixé dans l’avis de marché dès la conclusion du marché et pendant toute sa durée d’exécution. Ce document peut-il être admis comme suffisant pour permettre aux candidats d’être sélectionnés ? Selon la Cour, « la circonstance que les établissements bancaires sollicités par le soumissionnaire ne s’estiment pas en mesure de lui délivrer une attestation dans les termes ainsi précisés », peut constituer une « raison justifiée autorisant, le cas échéant, ledit soumissionnaire à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur, pour autant que ce soumissionnaire était dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier ».
Dominique Niay
Texte de référence : Arrêt de la CJUE, 13 juillet 2017, affaire C-76/16, 2e Chambre
