Quels sont les documents administratifs communicables en droit de la commande publique ?

Commande publique

Une définition extensive des documents communicables.

La transparence atteint aussi le secteur de la commande publique

La revendication d’une transparence administrative n’est pas récente. Mais elle s’est incarnée à la fin des années 1970, par la loi sur la motivation des décisions administratives, par la loi informatique et libertés, et également par la loi ° 78-753 du 17 juillet 1978, sur la communication des documents administratifs. Ces dernières dispositions sont maintenant codifiées au code des relations entre le public et l’administration.

Ces dispositions posent évidemment la question de savoir comment définir leur champ d’application, et donc ce qu’il faut entendre par « document administratif ». De manière remarquable, le Conseil d’État n’a pas limité cette notion à celle de document émanant de l’administration, mais y a intégré des documents qui figurent dans les procédures administratives, même produites par des personnes privées, dès lors que le document est « détenu » par l’autorité administrative.

En matière de commande publique, ont été reconnus communicables par exemple « les documents déterminant les conditions  de prix arrêtées entre l’administration et l’entreprise retenue à l’issue  d’un appel d’offres » (CE, 11 juillet 1990, n° 84994;85264, Centre hospitalier général de Neufchâteau c/ Union syndicale des ambulanciers vosgiens).

Le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire n’est pas communicable

Il est naturel qu’une entreprise évincée d’un appel public à concurrence souhaite disposer du maximum d’informations relatives au marché en cause. D’une part, cela lui permet d’affiner sa stratégie ultérieure pour obtenir des marchés. D’autre part, bien évidemment, cela peut lui donner des armes dans son recours contentieux contre le contrat conclu avec une autre entreprise.

Le Conseil d’État vient de juger que les documents relatifs aux marchés publics, y compris ceux relatifs à l’offre, sont, en principe, communicables au sens de la loi de 1978 (CE, 30 mars 2016, n° 375529, centre hospitalier de Perpignan). Il en est ainsi de l’acte d’engagement, du prix global de l’offre et des prestations proposées par l’entreprise attributaire.

Mais il revient au juge, au cas par cas, de déterminer si les renseignements contenus dans les documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial. Dans un tel cas, le document n’est pas communicable. Appliquant cette grille d’analyse, le Conseil d’État refuse d’autoriser la communication du prix détaillé de l’offre de l’attributaire d’un marché dans le secteur des assurances, « qui relève de la stratégie commerciale de l’assureur et peut en révéler les principaux aspects, est susceptible de porter atteinte au secret commercial ». Sauf circonstances particulières, ce document n’est donc pas communicable, quant bien même le marché n’aurait pas été susceptible d’être renouvelé à brève échéance.

Laurent Marcovici

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