Jérôme LÉPÉE

La prochaine étape de l’ouverture est le 31 décembre 2015 où un grand nombre de sites de consommation devront se fournir en énergie sur le marché libre en application de contrats passés selon les dispositions du code des marchés publics.

L’ouverture du marché de la fourniture d’énergie

Après les multiples atermoiements des gouvernements successifs, l’introduction dans la loi française des dispositions ouvrant à la concurrence la fourniture d’électricité s’est stabilisée depuis la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité (loi « NOME ») dont les dispositions en matière électrique ont été insérées aux articles L. 337-7 à L. 337-9 du Code de l’énergie. Dans le domaine du gaz, la loi du 3 janvier 2003 a ouvert à la concurrence la fourniture de gaz naturel. Cette loi a ensuite fait l’objet de modifications codifiées aux articles L. 445-1 à L. 445-4 du Code de l’énergie.

Depuis 2007, tous les consommateurs, publics ou privés, peuvent choisir librement leur fournisseur tant en matière électrique que gazière :

• En matière électrique, les tarifs réglementés de vente (TRV) ont survécu à l’ouverture à la concurrence et le Code de l’énergie décrit leur champ d’application en distinguant les sites de consommation selon leur puissance de soutirage : si le site dispose d’une puissance inférieure à 36 kilovoltampères, le consommateur final bénéficie à sa demande des TRV sans limitation dans le temps ; s’il dépasse cette puissance, la possibilité de conserver le TRV est maintenue jusqu’au 31 décembre 2015.
• En matière de gaz, l’article L. 445-4 du Code de l’énergie dispose que le client final peut bénéficier des TRV si le site consomme moins de 30 000 kilowattheures par an. S’il dépasse cette consommation et dispose encore des TRV (aucune éligibilité n’ayant été déclarée), il peut continuer à bénéficier des TRV. Enfin, les nouveaux sites consommant plus de 30 000 kWh ne peuvent pas bénéficier des TRV.

Les contrats d’achat d’énergie des personnes publiques

L’acheteur public qui ne peut ou ne veut plus bénéficier des TRV électriques ou gaziers doit passer un contrat avec un fournisseur d’énergie. L’objet de ce contrat, soumis CMP, pourra porter sur l’ensemble de la prestation d’achat d’électricité ou de gaz mais la mise en concurrence ne portera que sur la seule fourniture. Une fois déterminés les besoins à satisfaire et la nécessité d’organiser une procédure de mise en concurrence en fonction des seuils financiers, l’acheteur public pourra utilement se rapporter à l’article 76 alinéa VIII du CMP, spécialement voté par le Parlement en 2006 pour organiser les achats d’énergie. Cet article permet de mettre en place soit un marché à bons de commande (attention néanmoins au sujet du minimum et du maximum des commandes), soit un accord-cadre avec marchés subséquents, soit tout autre marché prévu par le CMP. Pour ces deux derniers cas, le texte permet de ne pas prévoir de quantité précise à la signature du contrat, la quantité finalement livrée et donc payée étant constatée à l’issue du marché.

La passation de tels contrats implique la rédaction d’un cahier des charges spécifique à l’achat d’énergie. Ces particularités peuvent reposer par exemple sur un système de prix prenant en compte la période de consommation (heure, jour, mois, trimestre…), selon une base ferme adossée à des périodes de pointe. Une réflexion devra être menée sur les critères de sélection des offres notamment sur celui du prix pour prendre en compte la spécificité de la fourniture d’énergie. De même, il est vivement recommandé de connaître le profil de consommation des sites avant de lancer le marché, afin soit d’empiler les consommations de plusieurs sites pour optimiser les prix (objectif de « tasser » le profil et de « lisser » les pointes de consommation) soit au contraire d’allotir selon chaque profil. Ce travail pourra d’ailleurs être fait à l’occasion d’un marché public de performance énergétique (art. 73 du CMP) permettant d’identifier les travaux performantiels à réaliser. Enfin, plusieurs collectivités ont déjà fait le choix du groupement de commande (art. 8 du CMP), bien adapté au domaine des fournitures courantes et permettant de proposer aux fournisseurs des profils de consommation groupés pour bénéficier de prix plus attractifs.

Jérôme Lépée, Avocat en Droit Public, Droit de l’énergie et de l’environnement, Associé du cabinet Adamas

Jérôme Lépée est également chargé d’enseignement au Master Droit Public de la Faculté de Droit de Lyon III, et au Master Droit et économie de l’énergie de la Faculté de Sciences économiques de Montpellier