Comment éviter la mise en œuvre abusive des pénalités de retard par les acheteurs publics ?

Exécution des marchés

S’ils sont visés, les cinq cahiers des clauses administratives générales prévoient que le non-respect du délai d’exécution fait courir de plein droit, par la simple constatation du retard, et sans mise en demeure préalable, des pénalités de retard.

Selon le député Paul Molac, le recours abusif aux pénalités de retard peut altérer directement la santé économique de nombreuses entreprises. En effet, en cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, le dispositif est, dans certains cas, détourné par les acheteurs publics, « profitant du retard de certains corps de métier pour appliquer successivement des pénalités de retard aux opérateurs intervenant à la suite de leurs opérations ». Selon la réponse ministérielle à cette question posée, l’état du droit et de la jurisprudence permettent d’éviter que les acheteurs fassent un usage abusif des pénalités de retard.

Un droit contractuel auquel l’acheteur peut renoncer

Les pénalités de retard sont organisées par les dispositions contractuelles du marché public et ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Un retard dans l’exécution du marché est dommageable et coûteux pour l’acheteur. Celui-ci est donc fondé à appliquer à son cocontractant des pénalités pouvant être lourdes en cas de manquements persistants ou répétés à ses obligations contractuelles. Toutefois, il est toujours possible pour le pouvoir adjudicateur de ne pas procéder à la mise en œuvre de ce droit contractuel et de renoncer à l’application des pénalités de retard.

Les pénalités s’appliquent que si le titulaire en est personnellement responsable

Les pénalités de retard ne sont applicables qu’à l’encontre du titulaire du contrat qui est personnellement responsable du retard pris dans l’exécution du marché public. Un opérateur économique ne peut se voir appliquer de telles pénalités s’il démontre que le retard est imputable à un événement extérieur, à un autre opérateur ou à un tiers intervenu en amont ou lors de l’opération. Le juge vérifie en cas de litige si cette condition de l’imputabilité du retard à l’opérateur économique auquel les pénalités sont appliquées est remplie. Ce principe permet ainsi d’éviter que les acheteurs fassent un usage abusif des pénalités de retard, tel que celui consistant à appliquer des pénalités de retard à l’ensemble des opérateurs intervenant sur une opération de travaux alors que leur retard est la conséquence du retard fautif de l’un des titulaires intervenant en amont de l’opération.

Un entrepreneur qui se verrait appliquer des pénalités de manière injustifiée serait fondé à contester le montant des acomptes ou du décompte du marché ainsi qu’à saisir le juge pour obtenir leur remboursement. Le paiement indu de pénalités serait alors analysé comme un retard de paiement donnant lieu de plein droit, au bénéfice du titulaire, au versement d’intérêts moratoires ainsi qu’au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Dominique Niay

Texte de référence : Question n° 2680 de M. Paul Molac (La République en Marche – Morbihan) du 7 novembre 2017, réponse du ministère de l’Économie et des Finances publiée au JOAN du 27 février 2018

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