Le texte fait le constat que les tensions se multiplient, au regard de la pandémie et de l’accélération de la reprise économique, sur les marchés des matières premières avec des conséquences sur l’exécution des marchés publics. Pour ne pas mettre en difficulté les entreprises titulaires de marchés au regard notamment de la hausse des prix qui compromettent leurs marges, le texte incite les services de l’État et les opérateurs économiques sous leur tutelle à être mesurés sur l’application des pénalités de retard ou autres sanctions contractuelles qui pourraient être infligées aux entreprises dans l’impossibilité de remplir leurs engagements dans les délais contractuels prévus.
Aménager les délais d’exécution
Même si un marché conclu ne contiendrait pas de clauses contractuelles en ce sens, la circulaire recommande aux acheteurs d’accepter, dès lors que cela est compatible avec le bon fonctionnement des services publics, d’aménager les délais d’exécution lorsque la pénurie de matières premières met le titulaire dans l’impossibilité de les respecter. Ainsi, dès lors que le titulaire prouve qu’il n’est pas en mesure de respecter certains délais d’exécution, ou que l’exécution des prestations encadrées par ces délais entraîneraient pour lui un surcoût manifestement excessif, l’autorité contractante accueillera favorablement les demandes de prolongation des délais d’exécution.
La renonciation à l’application des sanctions contractuelles
Dans le cadre des mesures de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, la circulaire incite les acheteurs à ne pas appliquer les sanctions contractuelles lorsque les retards de livraison ou d’exécution sont liées aux envolées des prix des matières premières ou à des pénuries d’approvisionnement des entreprises. En conséquence, aucune pénalité de retard, aucune exécution aux frais et risques et aucune résiliation ne doit être prononcée contre le titulaire si celui-ci démontre que l’inexécution de ses obligations contractuelles résulte d’un cas de force majeure. La force majeure s’entend d’un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible. Les conséquences s’apprécient au cas par cas, selon les aménagements stipulés par chaque contrat. L’imprévisibilité se juge à l’aune de ce qu’un cocontractant normalement diligent peut prévoir, un évènement en lui-même prévisible pouvant avoir des conséquences imprévisibles dans leur ampleur. De même, l’appréciation du caractère irrésistible de l’évènement tient compte des moyens dont disposent le cocontractant pour l’exécution de ses obligations. Enfin, pour prévenir les difficultés financières des entreprises, l’accent est mis sur le respect du délai global de paiement imposé par le Code de la commande publique et sur l’obligation de verser des intérêts moratoires en cas ce retard dans le paiement des factures.
Texte de référence : Circulaire du 16 juillet 2021 portant aménagement des conditions d’exécution des marchés publics de l’État face aux difficultés d’approvisionnement
