Toute prestation de service sur un site militaire ne relève pas forcément du régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité

Marchés de défense ou de sécurité

Lorsque le marché porte sur des marchés de défense et de sécurité (MDS), le Code de la commande publique prévoit des aménagements spécifiques en termes de procédure de passation et de mise en concurrence, ou d’exécution du contrat.

L’objet doit porter sur la fourniture d’équipements destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, la fourniture d’équipements destinés à la sécurité, ou encore des travaux et services destinés à la sécurité et qui nécessitent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale. Cependant, il ne suffit pas que les prestations objet d’un marché de services donnent accès à un site et à des infrastructures dont les informations font l’objet d’une « diffusion restreinte » pour que ces informations soient des « informations protégées dans l’intérêt de la sécurité nationale » au sens du Code de la commande publique.

Une prestation de gardiennage d’une base militaire n’est pas nécessairement un marché de défense et de sécurité

En l’espèce, le ministère des Armées avait lancé une procédure d’appel d’offres restreint afin de conclure un marché de gardiennage, d’accueil et de filtrage de trois sites militaires basés à la Réunion. Cependant, selon le Conseil d’État, le fait qu’un contrat puisse être qualifié de « sensible » au sens des règles interministérielles sur la protection du secret de la défense nationale n’implique pas nécessairement qu’il soit qualifiable de marché public de sécurité et de défense. En outre, sur la qualification du contrat, le fait que les salariés chargés de l’exécution du marché en litige ont accès au système de contrôle d’accès, détection d’intrusion, vidéosurveillance, dont les informations font l’objet d’une « diffusion restreinte », n’implique pas nécessairement que les services prévus par le marché fassent intervenir des informations protégées dans l’intérêt de la sécurité nationale. Enfin, rien ne prouve que les informations en cause seraient protégées au sens de ces mêmes dispositions et, d’autre part, que les installations contenant des informations protégées ou classifiées bénéficiaient d’une protection spécifique par des personnels militaires.

En l’absence de qualification de marché MDS, le principe général de l’allotissement s’applique

L’article L. 2313-5 du Code de la commande publique écarte le principe de l’allotissement obligatoire pour les marchés de défense ou de sécurité. La société requérante demandait l’annulation de la procédure de passation et la décision de rejet de son offre en raison d’un défaut d’allotissement. Tirant les conséquences du fait qu’il s’agit d’un marché public de services classique pour lequel le principe général est, sauf exception, l’allotissement, le Conseil d’État estime que le juge des référés n’a commis ni erreur de droit, ni d’erreur de fait en jugeant qu’un allotissement était en l’espèce requis puisque les sites étaient géographiquement distants les uns des autres et, qu’en outre, les prestations différaient selon le lieu considéré.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 4 février 2021, n° 445396

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