Dans une affaire soumise au Conseil d’État, la Haute-assemblée avait à se prononcer, dans le cadre d’un référé précontractuel, sur la légalité d’un marché où un maximum, non annoncé initialement dans le dossier de consultation, avait été fixé dans le contrat à l’issue des négociations.
Il est possible de fixer un montant maximum dans l’accord-cadre à l’issue des négociations
En l’espèce, pour un marché passé en procédure négociée selon le régime propre aux marchés de défense et de sécurité, l’acheteur public n’avait pas fixé un montant maximum pour l’accord-cadre qu’il entendait conclure. Et c’est au final, après négociation, qu’un montant maximum avait été introduit dans le marché. Selon le Conseil d’État, « aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum ». Il est donc possible de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure.
En jugeant que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure négociée, était tenu, dès lors qu’il avait envisagé d’assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation, le juge des référés a commis une erreur de droit. Par contre, mention obligatoire de l’avis d’appel à la concurrence européen, l’acheteur doit indiquer, dans le cas d’un accord-cadre sans minimum ni maximum, outre la « quantité des services à fournir », « la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre ». Le pouvoir adjudicateur a ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne faisant figurer aucune information, même à titre indicatif ou prévisionnel, dans l’avis de marché.
Un manquement qui ne lèse pas le candidat écarté
Lorsque le pouvoir adjudicateur a commis une faute dans la rédaction de l’avis, le juge doit rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.
En l’espèce, le règlement de la consultation donnait des informations précises sur le calcul du prix global. De plus, les candidats ont été en mesure de demander des précisions au cours des réunions de négociation. Dès lors, le pouvoir adjudicateur doit être regardé comme ayant apporté des précisions suffisantes quant à l’étendue des besoins à satisfaire aux entreprises dont la candidature a été admise. Le manquement aux obligations de publicité résultant de l’absence d’indication portant sur l’étendue globale du marché n’a donc pas lésé la société requérante.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 12 juin 2019, n° 427397
