Un grand nombre, prévu au printemps-été 2020, de festivals, de réunions culturelles ou de compétitions sportives a donné lieu à annulation, ce qui n’est pas sans incidence pour les marchés publics passés par des collectivités locales. Dans une version actualisée de sa foire aux questions, la Direction des Affaires juridiques de Bercy précise les conditions de passation des marchés en situation de crise.

Adapter les clauses de son marché à un risque d’annulation

Pour les marchés à venir, et face à un risque d’annulation, il appartient au rédacteur du marché d’anticiper la situation, notamment en indiquant dans les documents de la consultation que l’exécution de la prestation est susceptible d’être reportée ou le contrat d’être résilié. Il est ainsi possible de prévoir dans les clauses du projet de marché des stipulations relatives à l’éventualité, soit d’un report de la prestation à une date ultérieure, soit d’une annulation de la commande sans résiliation du marché si celui-ci porte sur plusieurs prestations dont une partie seulement devait être annulée, soit d’une résiliation du marché, si celui-ci porte sur une prestation unique.

Il peut aussi être utile de prévoir que la mise en œuvre de telles clauses surviendra dans des délais de préavis et d’assortir ces clauses d’une possibilité de versement d’indemnités de dédit, dont le montant ou les modalités de sa détermination pourront être fixées dans le contrat. L’acheteur donne de la visibilité aux soumissionnaires et leur permet ainsi de disposer d’une information et d’un cadre précis sur les conditions de formulation d’une offre économiquement équilibrée. Si la décision de report ou d’annulation s’impose pendant la procédure de mise en concurrence, un acheteur a toujours la possibilité d’y mettre un terme en la déclarant sans suite.

L’impossibilité de tenir l’événement du fait d’une prolongation du confinement ou de difficultés de participation des professionnels ou du public incompatible avec la tenue de l’événement à la date prévue sont manifestement des motifs d’intérêt général justifiant une telle décision. Si cette décision de report ou d’annulation s’impose après la conclusion du marché, il sera alors possible d’appliquer les clauses d’annulation et d’indemnité de dédit prévues dans les documents contractuels. 

Une incertitude qui n’exonère pas du respect des règles du Code de la commande publique

L’incertitude sur la tenue d’un événement programmé peut faire hésiter l’acheteur à lancer une procédure. Bercy attire l’attention sur le risque juridique qu’un acheteur prendrait à estimer que, dans ce cas, il lui serait possible, en dernier recours, de recourir aux procédures d’urgence ou de se dispenser de procédure en raison de l’urgence liée à la crise sanitaire, pour « rattraper » le retard pris au lancement de la procédure. La condition d’extériorité requise pour recourir aux procédures dérogatoires, ou se dispenser de procédure, ne serait probablement pas reconnue par le juge qui pourrait considérer que l’urgence serait imputable au retard dont il est lui-même responsable, plutôt qu’à la crise sanitaire.

Dominique Niay

Source : Questions-réponses sur les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique, Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, avril 2020