Sur le fondement de cette habilitation, l’ordonnance adapte les règles de procédure afin de permettre aux acheteurs et aux opérateurs économiques de faire face aux difficultés qu’ils rencontrent pendant l’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie. Comme le précise l’article 1^er de l’ordonnance, ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie et des mesures prises pour limiter cette propagation. L’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas. Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales.

L’aménagement des procédures en cours

De nombreuses procédures de passation sont susceptibles d’être compromises du fait de l’épidémie de Covid-19. Afin de permettre qu’elles puissent se poursuivre dans de bonnes conditions, l’ordonnance permet d’adapter, pour les marchés publics et les contrats de concessions, les modalités de mise en concurrence prévues par les documents de la consultation. D’une part, les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de déposer leur dossier dans les temps (art. 2). La durée de cette prolongation est déterminée par l’autorité contractante au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer. Toutefois, si la satisfaction du besoin ne peut être retardée, l’autorité contractante peut décider de ne pas consentir de délai supplémentaire.

D’autre part, afin de pallier les difficultés de mise en œuvre de certaines modalités pratiques, les autorités contractantes peuvent organiser des modalités alternatives de mise en concurrence (art. 3). Ainsi, par exemple, les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par des réunions en visio-conférence. Il convient toutefois que l’autorité contractante s’assure au préalable que les nouvelles modalités mises en place ne sont pas susceptibles de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. Elle devra notamment informer tous les candidats concernés et s’assurer qu’ils aient tous la possibilité de poursuivre la procédure selon les nouvelles modalités fixées.

Faciliter la conclusion de nouveaux marchés arrivés à échéance ou faire face à la défaillance du titulaire en place

Lorsque la durée d’un contrat arrive à échéance pendant l’état d’urgence sanitaire, et qu’une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être organisée, le contrat peut être prolongé par avenant (art. 4). Cette prolongation ne peut excéder la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une part d’une durée de deux mois et d’autre part de la durée nécessaire à la remise en concurrence. Si l’état d’urgence sanitaire, fixé à deux mois, devait être prorogé par le législateur, un nouvel avenant de prolongation du contrat pourra être signé. L’ordonnance précise expressément que la durée totale des contrats issue de ces prolongations peut être supérieure à la durée maximale fixée par les textes. Certains des accords-cadres prolongés pourront avoir une durée totale supérieure à quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs sans que cette prolongation soit contraire aux directives européennes, lesquelles permettent d’aller au-delà des durées maximale « dans des cas exceptionnels dûment justifiés ».

Enfin, pour pallier la défaillance du titulaire, l’acheteur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard alors même que le contrat initial contiendrait une clause d’exclusivité. En raison de l’urgence impérieuse, qui s’attache à la réalisation des prestations, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R. 2122-1 et R. 2322-4 du Code de la commande publique. Cette exécution par un tiers ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire.

Texte de référence : Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19