Guide juridique des contrats publics - Nouveautï¿½s et mises ï¿½ jour

FICHE
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Les cadres législatifs des contrats publics (1)

Mise à jour 18 avr. 2023 #Document de procédure administrative #Loi et réglementation #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Outre les dispositions légales concernant le seul droit de la commande publique, le droit privé trouve largement à s’appliquer en matière de marchés publics. En effet, une des parties au contrat est, généralement, une personne privée et les prestations objet de la convention – travaux, fournitures ou services – sont aussi de celles qui peuvent être l’objet de conventions de droit privé. La présente fiche présente les liens entre le Code civil, le Code pénal, le droit des procédures collectives, le droit fiscal, le Code de commerce et le droit de la commande publique.

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Les cadres législatifs des contrats publics (2)

Mise à jour 18 avr. 2023 #Document de procédure administrative #Loi et réglementation #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Outre les dispositions légales concernant le seul droit de la commande publique et au-delà des règles de droit privé qui trouvent à s’appliquer en matière de marchés publics, les contrats publics doivent respecter les cadres fixés par le droit de la concurrence, le droit de la maîtrise d’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, ainsi que les dispositions concernant la sous-traitance. La présente fiche présente les liens entre le droit de la concurrence, le droit de la maîtrise d’ouvrage, la sous-traitance et le droit de la commande publique.

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Les sources législatives et réglementaires du droit de la commande publique issues des ordonnances et des décrets de 2015 et de 2016

Mise à jour 18 avr. 2023 #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Longtemps dispersé dans plusieurs textes législatifs et réglementaires (Code des marchés publics, ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, chapitre IV du titre Ier du livre IV du Code général des collectivités territoriales), le droit de la commande publique a été réorganisé et regroupé dans le cadre de la transposition des directives communautaires du 26 février 2014. Cette fiche présente ces nouvelles bases législatives et réglementaires.

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Le support contractuel

Mise à jour 18 avr. 2023 #Document de procédure administrative #Droits #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Le Code de la commande publique traite des 6 cas de résiliation du contrat (CCP, art. L. 2195-2 à L. 2195-6 pour les marchés et L. 3136-2 à L. 3136-6 pour les contrats de concession) et des modalités de modification des contrats en cours d’exécution (CCP, art. L. 2194-1, L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9, s’agissant des marchés ; art. L. 3135-1, L. 3135-2 et R. 3135-1 à R. 3135-9, s’agissant des contrats de concession). C’est donc bien, pour l’essentiel, au support contractuel que les parties doivent se référer ; ce que la réforme du CCP consacre avec force et sur lequel revient cette fiche.

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Les documents annexes (CCAG, etc.)

Mise à jour 18 avr. 2023 #CCAG #CCTP #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Les documents annexes comprennent des documents généraux et des documents particuliers, les uns et les autres de nature strictement contractuelle. Ils ne sont applicables que si le marché s’y réfère expressément. Ces documents sont hiérarchisés. Ils peuvent contenir des stipulations, dont l’intérêt est largement étranger à l’exécution optimale du marché.

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Prestations matérielles et modifications de produits et matériaux

Mise à jour 18 avr. 2023 #Marché de fournitures #Exécution et fin des marchés

Dans le cadre de l’exécution d’un marché public de fournitures ou de travaux, le titulaire doit respecter le cahier des charges technique. Les fournitures ou matériaux spécifiques demandés par le pouvoir adjudicateur doivent être conformes au moment de l’exécution du marché public. À défaut, le titulaire encourt des sanctions.

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Les cadres constitutionnels des contrats publics

Mise à jour 23 mars 2023 #Document de procédure administrative #Loi et réglementation #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Particularité majeure, à la différence du droit général des contrats administratifs d’origine essentiellement jurisprudentielle, le droit des contrats de la commande publique s’articule de façon hiérarchisée autour de normes constitutionnelles, puis internationales, et particulièrement européennes, puis législatives et enfin, réglementaires. Cette fiche présente le cadre fixé par la Constitution s’agissant des règles et des principes à valeur constitutionnelle applicables à la commande publique, puis en matière de garantie de la libre administration des collectivités locales, et enfin, de respect nécessaire du principe d’égalité et d’autres principes de valeur constitutionnelle.

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Les cadres internationaux des contrats publics

Mise à jour 23 mars 2023 #Document de procédure administrative #Normes et labels #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Dans la hiérarchie des normes applicables aux contrats publics, les normes internationales, et particulièrement celles résultant de l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), jouent un rôle important. Cette fiche présente le cadre fixé par cet accord et ses limites.

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Le droit de l’Union européenne

Mise à jour 23 mars 2023 #Loi et réglementation #Contrat de concession #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Les normes juridiques européennes jouent un rôle majeur parce que leur transposition en droit français conduit à de profondes transformations successives du droit de la commande publique. Cette fiche présente la construction progressive du cadre européen, les nouveautés introduites par les directives de 2014, et particulièrement la directive « Concessions ».

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La jurisprudence européenne

Mise à jour 23 mars 2023 #Loi et réglementation #Passation du marché #Cadres juridiques du droit des contrats publics

En complément des normes européennes, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) est essentielle dans l’harmonisation des règles applicables. Cette fiche présente l’application de cette jurisprudence aux diverses phases et modalités de passation des contrats publics.

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Le contrôle de légalité des marchés et des contrats publics des collectivités territoriales

Mise à jour 23 mars 2023 #Contrôle de légalité #Responsabilité de la collectivité #Collectivité territoriale #Contentieux et responsabilité contractuelle

Le contrôle de légalité occupe une place spécifique parmi les contrôles administratifs exercés sur les marchés et contrats publics. Il s’agit de la procédure confiée, par l’article 72 de la Constitution, aux représentants de l’État et tendant à vérifier la conformité des actes pris par les collectivités territoriales et leurs établissements publics avec les dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Mis en œuvre par les lois de décentralisation et pourvu d’un fondement constitutionnel, le contrôle de légalité a été recentré sur les actes essentiels des collectivités territoriales, notamment ceux relatifs aux contrats de commande publique (marchés et accords-cadres, marchés de partenariat, concessions et concessions d’aménagement). Le contrôle de légalité est un contrôle ex-post, portant uniquement sur la légalité et non sur l’opportunité de l’acte litigieux, et où le juge administratif, désormais juge de plein contentieux en la matière, est seul compétent pour prononcer l’illégalité ou non du contrat litigieux.

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Le contrôle du comptable public sur les paiements d’un marché public

Mise à jour 23 mars 2023 #Contrôle du comptable #Paiement du marché #Contentieux et responsabilité contractuelle

L’exécution financière des marchés publics fait intervenir, au stade des paiements, le comptable public. À cet égard, et en vertu de l’alinéa 7 de l’article 18 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (GBCP), le comptable public est seul chargé, dans le poste comptable qu’il dirige, du paiement des dépenses, soit sur ordre émanant des ordonnateurs, soit au vu des titres présentés par les créanciers, soit de leur propre initiative. À raison de l’exercice de cette attribution, les comptables publics encourent une responsabilité, dont le régime a été unifié depuis l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022, écrite sur le fondement de l’article 168 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022. En effet, cette ordonnance vient créer un régime juridictionnel unifié de responsabilité des gestionnaires publics, comptables comme ordonnateurs. Désormais, tous les acteurs de l’exécution budgétaire, de l’ordonnateur au comptable, en passant par l’ensemble des protagonistes impliqués dans la gestion publique, relèveront de la Cour des comptes. Néanmoins, la mise en place de ce nouveau régime de responsabilité ne modifie ni le positionnement, ni les missions de contrôle des comptables publics et assimilés. Ceux-ci demeurent les gardiens de la régularité des opérations de dépenses et de recettes, conformément aux dispositions des articles 18 et 19 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 précité.

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La notion de circonstances exceptionnelles

Nouveauté 23 févr. 2023 #Exécution financière du marché #Incident d'exécution #Exécution et fin des marchés

La théorie des circonstances exceptionnelles découle d’une construction jurisprudentielle ancienne. Elle se différencie de la notion d’urgence.

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Les circonstances exceptionnelles et la passation des marchés publics

Nouveauté 23 févr. 2023 #Passation du marché #Exécution financière du marché #Passation des marchés et choix des procédures

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi Asap », a permis d’introduire la notion de circonstances exceptionnelles au sein du Code de la commande publique (CCP), impactant notamment les règles de passation en cas de circonstances exceptionnelles.

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Les circonstances exceptionnelles et l’exécution des marchés publics

Nouveauté 23 févr. 2023 #Exécution financière du marché #Incident d'exécution #Exécution et fin des marchés

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi Asap », est venue réformer substantiellement une partie du droit de la commande publique. Le Conseil constitutionnel a validé les dispositions de cette loi par sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020. Cette loi inclut différentes mesures relatives aux règles de passation, mais également aux règles d’exécution en cas de situation exceptionnelle, afin de permettre aux pouvoirs adjudicateurs et aux opérateurs économiques de maintenir la poursuite de l’exécution des marchés publics, dans l’hypothèse où cela est possible.

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Procédure pas à pas côté acheteur public

Mise à jour 23 févr. 2023 #Appel d'offres #Passation des marchés et choix des procédures

Cette fiche analyse la procédure d’examen des candidatures et des offres, l’obligation de définir des critères, leur choix, les conditions relatives à la pondération et la hiérarchisation des critères, et la possibilité d’introduire des variantes, options ou prestations supplémentaires éventuelles.

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9490

Le droit d’accès aux documents administratifs

Mise à jour 23 févr. 2023 #Communication de document administratif #Droit à l'information #Passation des marchés et choix des procédures

Les acheteurs publics sont soumis à l’obligation de communication des documents administratifs qui se rapportent à la passation des contrats qu’ils concluent. Le champ de cette obligation et les exceptions qu’elle admet, en particulier pour la protection du secret en matière industrielle et commerciale, ont été précisés par la Commission d’accès aux documents administratifs, dite Cada, autorité administrative indépendante.

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L’obligation d’information statistique

Mise à jour 23 févr. 2023 #Droit à l'information #Avis d'attribution #Passation des marchés et choix des procédures

Au titre de la gouvernance, les nouvelles directives européennes rappellent la nécessité pour les États membres d’établir un recensement des marchés publics à l’échelle nationale. La transposition reprend ce principe en modernisant le dispositif de recensement.

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9471

Les obligations du soumissionnaire

Mise à jour 23 janv. 2023 #Candidature au marché public #Recevabilité des candidats #Passation des marchés et choix des procédures

Si, en application du principe de liberté d’accès aux marchés publics, tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, il est important de préciser qu’un marché public ne peut être attribué effectivement à un opérateur économique que si ce dernier satisfait à des obligations bien précises. Ces obligations se décomposent en plusieurs grandes catégories matérielles et procédurales, comprenant notamment les informations relatives au soumissionnaire, l’exemption des critères d’exclusion « de plein droit » et les critères d’exclusion « à l’appréciation de l’acheteur ». En outre, le soumissionnaire doit également remettre son offre dans des conditions définies par l’acheteur. En cas de non-respect de ses différentes obligations, l’offre du soumissionnaire est déclarée irrecevable.

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9489

L’information des candidats non retenus

Mise à jour 23 janv. 2023 #Information des candidats non retenus #Délai de standstill #Passation des marchés et choix des procédures

Par 4 règlements du 18 décembre 2017, la Commission européenne a modifié les seuils de passation des marchés publics et des contrats de concession. L’information des candidats est déjà assurée par la publication de l’avis d’attribution. Mais cette information ne concerne que certains marchés et on ne saurait imposer aux candidats de suivre assidûment le BOAMP ou le JOUE. Les textes imposent strictement une information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, ou des motifs de l’abandon de la procédure.

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Les modalités de règlement

Mise à jour 23 janv. 2023 #Paiement du marché #Adapter les marchés à la nature des achats

Si le Code de la commande publique comprend des sections sur les « avances » (CCP, art. L. 2191-2, L. 2191-3 et R. 2191-3 à R. 2191-19), sur les « acomptes » (CCP, art. L. 2191-4 et R. 2191-20 à R. 2191-22) ainsi qu’une autre sur le « régime des paiements » (CCP, art. L. 2191-5, L. 2191-6 et R. 2191-23 à R. 2191-31), les modalités de règlement des marchés publics obéissent aux règles habituelles d’exécution financière des dépenses publiques. Cette fiche présente le mode classique de paiement, à savoir le paiement par virement bancaire et les autres modes habituels, même si une modalité particulière de règlement, la compensation, subsiste.

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Les règles du fonds de compensation pour la TVA (FCTVA)

Mise à jour 23 janv. 2023 #FCTVA #Exécution et fin des marchés

Principale aide de l’État aux collectivités territoriales en matière d’investissement, ce fonds de compensation est un prélèvement sur les recettes de l’État qui assure aux collectivités territoriales et à leurs groupements la compensation, à un taux forfaitaire, de la TVA qu’ils acquittent sur leurs dépenses d’investissement.

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9559

Le fonds de compensation pour la TVA (FCTVA) et les marchés publics

Mise à jour 23 janv. 2023 #FCTVA #Obligations fiscales et sociales en marché public #Exécution et fin des marchés

Si les rapports entre la TVA et le prix des marchés publics ressortent des domaines d’application respectifs de cette imposition et du Code de la commande publique (CCP), le mécanisme de la taxe exclut que l’Administration contractante bénéficie d’un régime d’exonération générale de la TVA. Le mécanisme du FCTVA organise une compensation de la TVA payée pour les opérations d’investissement, et donc normalement pour certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Des assouplissements récents autorisent des aménagements pour d’autres types de marchés publics. La présente fiche présente les liens entre le FCTVA et les marchés publics ainsi que les évolutions récentes.

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Les modalités de la publicité des procédures d’appel d’offres

Mise à jour 23 janv. 2023 #Appel d'offres #Publicité des marchés publics #Passation des marchés et choix des procédures

Le Code de la commande publique (CCP) impose le recours à la procédure d’appel d’offres lorsque le montant de l’estimation du besoin dépasse le seuil de formalisme. À ce choix de procédure s’ajoutent des implications telles que le recours à une publication adaptée, le choix d’un support de publication imposé par la réglementation et des délais de procédure bien précis. Cette fiche précise les modalités du support de publication, l’avis de préinformation, la mise à disposition d’un dossier de consultation et les délais de procédure.

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Les différents types de versements intermédiaires

Mise à jour 20 déc. 2022 #Avance de paiement du marché #Exécution et fin des marchés

Selon les articles L. 2191-2 (sur les avances) et L. 2191-4 (sur les acomptes) du Code de la commande publique (CCP), les marchés donnent lieu à 2 grandes catégories de « versements », dans les conditions prévues par les articles R. 2191-3 à R. 2191-22 du CCP : des versements intermédiaires, à titre d’avances ou d’acomptes, et des versements à titre de solde des opérations (règlement final), ou de règlement partiel définitif. Cette fiche présente les avances et les acomptes.

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Les versements à titre de solde ou de règlement partiel définitif

Mise à jour 20 déc. 2022 #Avance de paiement du marché #Gestion du paiement du marché #Exécution et fin des marchés

Selon les articles L. 2191-2, L. 2191-4 et R. 2191-23 du Code de la commande publique (CCP), les marchés donnent lieu à 2 grandes catégories de « versements » dans les conditions prévues par les articles R. 2191-23 à R. 2191-31 du CCP : des versements intermédiaires, à titre d’avances ou d’acomptes, et des versements à titre de solde des opérations (règlement final), ou de règlement partiel définitif. Cette fiche présente les versements à titre de solde ou de règlement partiel définitif.

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Les délais de paiement des contrats de la commande publique

Mise à jour 20 déc. 2022 #Paiement du marché #Délai de paiement du marché #Exécution et fin des marchés

Le Code de la commande publique a intégré et quelque peu modifié les règles afférentes aux délais de paiement des marchés publics et à la sanction de leur non-respect à travers des dispositions tant législatives que réglementaires. Cette fiche présente les mécanismes applicables en matière de délais de paiement.

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La notion de marché de partenariat

Mise à jour 20 déc. 2022 #Marché de partenariat #Cadres juridiques du droit des contrats publics

Les marchés de partenariat sont une catégorie particulière de marchés publics, dont l’objet est de confier une mission globale au cocontractant de la personne publique. Ces marchés prennent le relais des contrats de partenariats, mécanismes contractuels de financement d’infrastructures publiques. L’objectif recherché par le Code de la commande publique est non seulement de répondre aux besoins des acheteurs par la redéfinition de l’objet et du champ d’application de ces marchés, mais aussi de limiter les risques financiers et budgétaires par l’élargissement des possibilités de financement public. L’amélioration des modalités de suivi de l’exécution du marché de partenariat par l’acheteur participe également de cette volonté.

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Préparation et passation des marchés de partenariat

Mise à jour 20 déc. 2022 #Domaine public #Marché de partenariat #Préparation des marchés et définition des besoins

Le marché de partenariat, nouvelle appellation qui remplace les contrats de partenariat, connaît une mutation profonde depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (CCP). Ce marché peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou privé en vue de l’exercice de ses missions. Dès que l’acheteur a choisi de recourir au marché de partenariat, un véritable parcours du combattant se présente à lui. Afin de justifier son choix, il devra réaliser les étapes d’évaluation et les études préalables, puis celle de l’avis et de l’autorisation préalable, avant de procéder à la passation du marché de partenariat.

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L’exécution des marchés de partenariat

Mise à jour 20 déc. 2022 #Marché de partenariat #Exécution et fin des marchés

Depuis l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (aujourd’hui abrogée et codifiée dans le Code de la commande publique), le marché de partenariat est un marché public. Le Code de la commande publique (CCP) définit non seulement les hypothèses spécifiques de recours à ce type de marché public, mais aussi il analyse les clauses du contrat du marché de partenariat, de manière à en sécuriser le suivi et l’exécution. Cette réforme du 1er avril 2019 a entraîné une modification du régime des marchés de partenariat et un renforcement des contrôles opérés par l’acheteur public sur l’exécution de ces derniers.