Comment analyser les offres en cas de variante interdite ?

Commande publique

Le pouvoir adjudicateur peut autoriser ou interdire les réponses avec variantes, c’est-à-dire permettre aux entreprises de faire une offre s’écartant de la solution de base décrite dans les cahiers des charges et chiffrer financièrement cette seconde offre. Mais au cas où les réponses avec variantes sont prohibées, faut-il considérer l’ensemble de la réponse comme irrégulière ou peut-on quand même analyser l’offre de base ?

L’offre dans son ensemble doit être considérée comme irrégulière

Alors que l’avis de publicité et le règlement de la consultation interdisaient les réponses avec variante, une entreprise candidate avait proposé une solution technique s’écartant des prescriptions imposées par le cahier des clauses techniques particulières. Selon le juge administratif d’appel, une proposition qui modifie, à l’initiative du candidat, des spécifications prévues dans la solution de base décrite précisément dans le  CCTP et qui a une incidence sur le prix du marché, constitue une variante au sens de l’article 50 du code des marchés publics. Et selon la cour administrative d’appel, face à une réponse avec variante interdite, c’est toute l’offre (base et variante) qui devait être considérée comme irrégulière.

Le raisonnement est simple : en ayant interdit les réponses avec variante, le dossier de consultation n’autorisait la remise que d’une seule offre. En ayant remis une offre de base conforme aux prescriptions du marché et une variante, le candidat a remis deux propositions : « que, par suite et alors qu’une seule offre pouvait, en vertu du dossier de consultation, être présentée par les candidats, l’offre de la société Koba, assortie d’une variante prohibée et laissant ainsi au pouvoir adjudicateur un choix à sa discrétion, ne respectait pas cette exigence formulée dans le dossier de la consultation et, dès lors, ne pouvait qu’être rejetée dans son ensemble comme irrégulière ».

L’entreprise arrivée seconde a été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché

Si l’offre de l’attributaire avait été éliminée comme étant irrégulière, l’entreprise arrivée seconde aurait eu une chance très sérieuse d’obtenir le marché. En effet, il résulte du rapport d’analyse des offres que l’offre remise était conforme aux attentes du pouvoir adjudicateur. Dès lors, même si la collectivité publique aurait pu abandonner la procédure et la déclarer sans suite, le candidat second dans l’ordre de classement a droit à être indemnisée du préjudice subi « couvrant son manque à gagner à raison de son éviction irrégulière de l’attribution des lots n° 1 et n° 2 du marché litigieux ».

Le marché ayant été conclu de manière pluriannuelle avec reconduction annuelle, l’évaluation du préjudice s’applique  sur la période ferme annuelle du marché. Le juge refuse de reconnaître une perte de chance sérieuse à la reconduction du marché.

Dominique Niay

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