Si le changement est essentiellement terminologique, le nouveau cadre supprime certaines possibilités comme celles de pouvoir s’adresser à une autre société pour des besoins relevant de l’objet de l’accord-cadre conclu. Une réponse ministérielle revient sur la question de savoir si le nouveau cadre réglementaire autorise les acheteurs publics à contracter librement hors de l’accord-cadre à bons de commande, sans limite de montant, ou s’il est interdit de sortir de l’accord-cadre pour l’acquisition de prestations qui en sont l’objet.
Dans le silence de l’accord-cadre, l’acheteur est tenu, par principe, de garantir à son titulaire l’exclusivité des prestations
L’ancien article 77 du Code des marchés publics prévoyait que, par exception au principe du droit à l’exclusivité détenu par le titulaire sur les prestations objet d’un marché public, l’acheteur pouvait, si ce marché était un accord-cadre à bons de commande, s’adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1 % du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT. Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ne prévoit plus une telle limitation. Un accord-cadre demeure, sous l’empire des textes entrés en vigueur le 1er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d’exécution. Une fois l’accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande faisant l’objet de ce marché public.
L’acheteur peut cependant introduire des clauses dérogeant au principe d’exclusivité
Selon la réponse ministérielle du 20 février 2018, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions au principe d’exclusivité. Ils peuvent définir, dans l’accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel. En dehors de ces limites, l’acheteur est libre de recourir à d’autres opérateurs économiques que le titulaire d’un accord-cadre, pour les mêmes besoins. L’acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées.
Les clauses dérogeant au principe d’exclusivité doivent être suffisamment précises pour éviter tout risque contentieux. Elles peuvent notamment indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur pourra en faire usage. Cette démarche n’exonère pas les acheteurs publics de l’obligation de respecter l’ensemble des engagements contractuels souscrits au titre de l’accord-cadre antérieur.
Ainsi, notamment dans l’hypothèse d’un accord-cadre avec montant minimum, l’insertion d’une clause dérogatoire au principe d’exclusivité ne dispense pas l’acheteur de respecter son engagement à passer au titulaire de l’accord-cadre les commandes à hauteur du montant minimum. Enfin, ultime précision apportée, rien n’interdit au titulaire de l’accord-cadre de postuler à l’attribution des marchés publics correspondant aux commandes effectuées hors contrat.
Dominique Niay
Texte de référence : Question de M. Jean-Luc Fugit (La République en Marche – Rhône) publiée au JOAN du 5 décembre 2017, réponse du ministère de l’Économie et des Finances du 20 février 2018
