En outre, en cas de conflit d’intérêts, ou de faisceaux d’indices graves, sérieux et concordants d’entente, l’opérateur économique peut être exclu de la consultation (art. L. 2141-10 du Code de la commande publique). Dans une décision du 25 novembre 2021, le conseil d’État censure la participation active à l’analyse des offres d’un agent de la collectivité publique au motif qu’il avait exercé récemment des fonctions importantes au sein d’une des entreprises candidates.

Un doute sur la partialité de l’acheteur constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence

En l’espèce, un candidat évincé demandait l’annulation d’un marché portant sur la conception, l’installation et l’administration d’un réseau régional très haut débit au motif de l’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché. En effet, la personne désignée par le règlement de consultation du marché comme le technicien en charge du dossier, chargée notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein de l’une des sociétés candidates. En outre, cet agent avait occupé cet emploi immédiatement avant son recrutement par la collectivité adjudicatrice et trois mois avant l’attribution du marché. Le procès-verbal d’ouverture des plis faisait apparaitre que cette personne s’était vue remettre les plis en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres.

Face à cette situation, la Haute assemblée rappelle d’abord que le principe d’impartialité implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Le juge relève que « eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à cette personne au sein de la société candidate puis des services de la collectivité adjudicatrice et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu’il n’a pas signé le rapport d’analyse des offres, sa participation à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts le liant à la société candidate ». L’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat. Cette méconnaissance du principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat.

La violation du principe d’impartialité ouvre un droit à indemnisation d’un candidat évincé

L’irrégularité de la procédure de passation du marché a fait perdre à la société requérante une chance sérieuse d’obtenir le contrat. Elle est ainsi fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner au motif que, seule concurrente de la société attributaire, elle avait obtenu une note pondérée totale de 15,50 sur 20, contre une note de 17,70 sur 20 accordée à l’attributaire. Le juge administratif d’appel a ainsi pu estimer que dans le cadre d’une procédure dépourvue de tout manquement au principe d’impartialité, le candidat non retenu aurait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché.

Texte de référence : Conseil d’État, 7^e – 2^e chambres réunies, 25 novembre 2021, n° 454466, Publié au recueil Lebon