Peut-on exclure une société d’une procédure de passation pour non respect passé des obligations de déclaration de sous-traitance ?

Passation des marchés

Au niveau national, le Code de la commande publique impose l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.

En outre, il est possible pour l’acheteur d’écarter au niveau de la candidature une entreprise ayant eu, dans l’exécution de marchés antérieurs, un comportement fautif jetant sérieusement le doute sur sa fiabilité. La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur la problématique de l’élimination d’une  entreprise qui n’avait pas respecté les obligations de déclaration de sous-traitance. Plus précisément, il s’agissait de déterminer si la faute commise constituait un manquement grave aux obligations principales qui lui incombaient dans le cadre d’un marché public antérieur.

Un comportement fautif jetant sérieusement le doute sur la fiabilité de l’entreprise

Dans son arrêt rendu le 3 octobre 2019, la CJUE explique que, au regard des motifs mentionnés à l’article 57 de la directive « marchés publics » 2014/24, la faculté d’exclusion donnée à l’acheteur « est tout particulièrement destinée à lui permettre d’apprécier l’intégrité et la fiabilité de chacun des soumissionnaires ».

Dans un premier temps, la Cour précise que l’établissement d’une relation de confiance entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise attributaire suppose que le premier ne soit pas automatiquement lié par l’appréciation portée, dans le cadre d’un marché public antérieur, par un autre pouvoir adjudicateur, afin notamment de ne pas manquer au principe de proportionnalité. Le pouvoir adjudicateur doit procéder à sa propre évaluation du comportement de l’opérateur économique visé par la résiliation d’un marché public antérieur et, s’agissant du motif d’un manquement aux obligations de demande d’agrément préalable des sous-traitants, prendre en compte notamment l’importance des prestations irrégulièrement sous-traitées. Il doit également examiner si ce marché comportait une obligation d’exécution personnelle par l’acheteur lui-même ou s’il subordonnait le recours à un sous-traitant à l’obtention de l’agrément préalable du pouvoir adjudicateur.

De telles exigences sont en effet susceptibles de constituer une défaillance importante de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure.

Avant l’élimination, l’entreprise doit pouvoir s’expliquer

La Cour précise qu’avant de prononcer une telle exclusion, le pouvoir adjudicateur doit toutefois, laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’entreprise ne peut pas être exclue de la nouvelle procédure de passation de marché.

Dominique Niay

Texte de référence : CJUE, 3 octobre 2019, affaire C-267/18

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