Le critère de la RSE doit être précis
Si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, ceux-ci doivent être liés à l’objet du marché. Tel n’est pas le cas du critère des performances en matière de responsabilité sociale des entreprises (RSE), qui est jugé comme trop général au regard des prestations objets du marché. La RSE, qui porte sur l’ensemble de l’activité d’une entreprise et qui a pour objectif d’évaluer sa politique générale en matière sociale, n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (CE, 25 mai 2018, n° 417580). Dans l’affaire jugé en référé précontractuel par le tribunal administratif de Toulon, pour un marché portant sur des prestations d’entretien d’espaces verts passé par le ministère des Armées, le règlement de la consultation fixait 3 critères d’attribution des offres : le prix (70 %), la responsabilité sociétale des entreprises (20 %) et le délai d’urgence (10 %).
Le critère « Responsabilité Sociétale des entreprises » comprenait lui-même 3 sous-critères :
- la gestion des déchets (10 points),
- les mesures de sécurité et environnementales (10 points),
- et les mesures sociales (5 points).
Ce dernier sous-critère « Mesures sociales » était destiné à apprécier les différentes actions sociales menées dans le cadre de l’exécution du marché. Il était demandé à ce titre aux soumissionnaires, s’ils devenaient attributaires du marché, combien de demandeurs d’emploi éloigné de l’emploi ils s’engageaient à recruter. Selon le juge, le choix d’un tel sous-critère est susceptible de placer l’attributaire sortant dans une situation moins favorable que les autres soumissionnaires puisque ses besoins de recrutement et de formation du personnel peuvent légitimement être inférieurs à ceux de ses concurrents.
Un manquement qui conduit à l’annulation de toute la procédure du marché
La société requérante arrivée seconde était attributaire du marché depuis 16 ans. Elle avait indiqué qu’elle recruterait 3 personnes et a obtenu au titre du sous-critère mesures sociales une note de 2,71 tandis que la société arrivée première avait obtenu celle de 4,76. Dans les circonstances de l’espèce, la société requérante est donc fondée à soutenir que ce sous-critère a institué une discrimination entre les candidats au marché et qu’elle a été susceptible d’avoir été lésée par le manquement en cause. Eu égard à la nature et à la portée du manquement constaté, qui affecte le règlement de la consultation, la société requérante est fondée à demander l’annulation totale de la procédure de passation du marché en litige.
Dominique Niay
Texte de référence : Tribunal administratif de Toulon, 7 août 2025, n° 2502846
