En effet, plusieurs secteurs économiques, notamment l’automobile, l’informatique, l’industrie agro-alimentaire, le bâtiment, la métallurgie, la chimie et le mobilier sont particulièrement touchés par des pénuries d’approvisionnement qui engendrent un renchérissement important des coûts et un allongement des délais de livraison. Une fiche technique de la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie présente les mesures qui peuvent être mises en œuvre par les acheteurs pour adapter les modalités d’exécution des marchés afin de ne pas pénaliser les entreprises qui ne peuvent respecter les délais contractuels.

Les délais d’exécution et l’application des pénalités contractuelles peuvent être adaptés

Les acheteurs ont toujours la faculté, en cours d’exécution du marché, d’aménager les délais d’exécution et de renoncer à l’application des pénalités de retard. En application des cahiers des clauses administratives générales (CCAG), les acheteurs publics ont toujours la possibilité d’aménager les délais d’exécution lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter. Ainsi, en cas de force majeure, dès lors que le titulaire du contrat apporte la démonstration qu’il n’est pas en mesure de respecter certains délais d’exécution, ou que l’exécution des prestations encadrées par ces délais entraînerait pour lui un surcoût manifestement excessif, il lui est possible de solliciter de l’autorité contractante une prolongation du délai d’exécution. En outre, les acheteurs sont toujours libres de ne pas appliquer les pénalités de retard. Le juge administratif invite d’ailleurs les acheteurs à faire une application raisonnée des pénalités de retard au cas où le montant de celles-ci atteignent un montant manifestement excessif au regard du montant du marché.

Un droit à indemnisation au titre de l’imprévision économique

Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévues à la signature du contrat. La clause de révision de prix ne peut donc être ni modifiée, ni introduite en cours d’exécution du marché. Cependant, dans l’hypothèse où l’augmentation du prix des matières premières ou des composants indispensables à l’exécution des prestations entraîne un bouleversement temporaire de l’économie du contrat, le titulaire du marché peut solliciter une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Il lui appartient de démontrer que cette augmentation était imprévisible, soit dans sa survenance, soit dans son ampleur. Dans la mesure où les prix des matières premières sont par nature soumis à des fluctuations cycliques, une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision ne sera possible que s’il est démontré que la hausse actuelle des matières premières concernées était imprévisible dans son ampleur et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation. Bercy rappelle que la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision ne peut être que temporaire.

Enfin, pour la rédaction des futurs marchés, la fiche technique recommande de prévoir des prix révisables pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents. Pour les marchés conclus à prix fermes, il est recommandé de prévoir un délai d’actualisation du prix inférieur au maximum de trois mois conformément à l’article R. 2112-11 du Code de la commande publique.

Source : Fiche technique « Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières », Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, mai 2021