Ce texte regroupe les dispositions législatives proposées par le gouvernement au vu du résultat des travaux menés pendant neuf mois par les cent cinquante personnes tirées au sort constituant la Convention citoyenne pour le climat. Plusieurs dispositions impactent les contrats de la commande publique. Cependant, si le projet prévoit des dispositions spécifiques relatives à la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics, aucune obligation ne concerne les contrats de concession.

La meilleure prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics doit être justifiée

Le projet modifie le Code de la commande publique afin que l’environnement soit mieux pris en compte dans les conditions de passation et d’exécution des marchés publics. La modification de l’article L. 2112-2 du Code impose la prise en compte des considérations environnementales dans les conditions d’exécution des marchés précisées par leurs clauses, ce qui n’est actuellement qu’une faculté. Néanmoins, cette obligation, alors que la prise en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations demeure facultative, ne crée pas de hiérarchie entre ces différentes considérations ni n’instaure une prééminence de celles tirées de la protection de l’environnement sur les autres. Elle impose simplement que l’environnement soit pris en compte lors de la rédaction des clauses du marché, sans empêcher que d’autres considérations, notamment sociales ou économiques, le soient au même titre. La modification de l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique a pour objet d’imposer la prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre par l’un au moins des critères d’attribution du marché.

Le Conseil d’État souligne que ces nouvelles dispositions ne sauraient avoir pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, le respect de ces règles étant imposé par les directives européennes. Le gouvernement souhaitant que ces nouvelles exigences ne s’appliquent pas aux marchés de défense ou de sécurité, la rédaction est complétée en ce sens, cette exclusion n’appelant pas d’objection d’ordre juridique.

Une extension souhaitée aux contrats de concession

L’absence d’extension des dispositions environnementales aux concessions pose un problème de cohérence. En effet, le recours à ce type de contrats de la commande publique, qui sont en outre généralement d’une durée longue voire très longue, est fréquent dans des secteurs, tels ceux du transport ou de l’assainissement, où la prise en compte des considérations environnementales est particulièrement pertinente. Par ailleurs, l’exclusion des concessions a pour effet de ne pas appliquer les nouvelles obligations à des contrats dont un risque d’exploitation est certes transféré à l’opérateur économique, mais dont l’objet peut être similaire à celui de marchés publics qui, eux, y seront soumis. Il est vrai cependant que, le plus souvent, des réglementations particulières imposent le respect de l’environnement dans les secteurs précités et que la réforme pourra être étendue aux concessions après qu’en auront été mesurés les effets sur les marchés publics.

Source : Avis n° 401933 sur un projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et ses effets, Conseil d’État, 4 février 2021