Il appartient à l’acheteur, dans le cadre de cette procédure, de définir ses besoins et exigences dans un programme fonctionnel. Autrement dit, l’objet du dialogue n’est pas de demander aux entreprises d’identifier le besoin mais de définir les moyens propres à satisfaire au mieux ce besoin.
Le besoin doit être préalablement défini
Dans l’affaire soumise à la Cour administrative d’appel, le litige portait sur l’exécution d’un marché ayant pour objet la modernisation de la chaîne de tri des déchets. Dans le cadre de la mise en jeu de la responsabilité du titulaire pour non-respect de son engagement contractuel, le juge revient sur les conditions d’utilisation de la procédure du dialogue compétitif.
Ainsi, « l’objet du dialogue compétitif ne consiste pas à identifier les besoins mais les moyens propres à les satisfaire, ce qui implique que les besoins aient été au préalable précisément définis. Pour qu’il soit admis que le pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins, ces derniers, définis par des spécifications techniques, formulées par référence à des normes, des performances, des exigences fonctionnelles ou des écolabels, doivent prendre en compte les caractéristiques de l’ouvrage ou du service ou les éléments susceptibles d’exercer une influence déterminante sur leur conception ». Cet élément relatif à la définition du besoin est ce qui permet de différencier le choix entre dialogue compétitif et partenariat d’innovation. Lorsqu’il utilise le dialogue compétitif, un acheteur public sait qu’il existe des solutions sur le marché qui sont susceptibles de répondre à ses besoins, mais il est incapable de les identifier seul. Par contre, lorsqu’il décide de passer un partenariat d’innovation, l’acheteur public a procédé à une étude précise du marché et a la certitude que son besoin ne peut être satisfait par une solution disponible sur le marché.
Un objectif de performances ne peut se référer uniquement à un référentiel national
Le pouvoir adjudicateur reprochait au groupement titulaire du marché de ne pas avoir rempli ses obligations contractuelles en termes de performances à atteindre. La conséquence était un surcoût de travaux de mise en conformité de l’installation pour atteindre les objectifs attendus. Cependant, le juge rejette la demande de la collectivité au motif qu’il appartenait à l’acheteur et non au candidat « de préciser ses besoins au regard des spécificités locales de son gisement plutôt que de se borner à se référer par son cahier des clauses particulières aux poids unitaires des déchets définis nationalement par Éco-Emballages ».
Dominique Niay
Texte de référence : CAA de Bordeaux, 2e chambre – formation à 3, 18 décembre 2018, n° 16BX00178, Inédit au recueil Lebon
