Au plan pénal, un acheteur public peut être poursuivi (prise illégale d’intérêt, article 432-12 du Code pénal) pour avoir pris, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération, dont la personne a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. Du point de vue du juge administratif, le statut de fonctionnaire n’interdit pas l’obtention à l’attribution d’un marché public.

L’attribution d’un marché est possible à un agent territorial

En premier ressort, pour annuler la décision portant attribution d’un marché prestation de collecte des déchets ménagers, le tribunal avait considéré que si l’article 1^er du décret n° 2007-568 du 17 avril 2007 dispose que « les fonctionnaires, les agents non titulaires de  droit public et les ouvriers régis par le régime des pensions des établissements industriels de l’État peuvent être autorisés à cumuler des activités accessoires à leur activité principale (…) », le champ des activités autorisées, défini limitativement par les dispositions de l’article 2 de ce même décret, ne comprend pas l’exécution d’un marché de collecte des  déchets ménagers. En conséquence, selon le tribunal, l’agent de la commune ne pouvait se voir attribuer le marché de collecte des déchets ménagers sur cette même commune, fut-ce en sa qualité d’auto-entrepreneur. « Le juge d’appel revient sur cette position au motif qu’aucune disposition du Code de la commande publique n’interdit à un fonctionnaire ou agent public de candidater à une procédure de mise en concurrence.

En outre, si le requérant soutient que les fonctions d’agent territorial au sein de la commune exercées par l’attributaire du marché étaient de nature à rompre l’égalité entre les candidats, il résulte de l’instruction que la communauté de communes, établissement public de coopération intercommunale, est une personne morale distincte de la commune pouvoir adjudicateur. De plus, aucun élément du dossier ne permet d’estimer que sa qualité de fonctionnaire ou les fonctions d’agent territorial qu’il exerçait auraient placé le titulaire dans une situation privilégiée de nature à l’avantager. Par suite, le moyen tiré de ce que le principe d’égalité de traitement entre les candidats n’aurait pas été respecté doit être écarté.

Aucune conséquence sur la licéité du marché

Le manquement invoqué tenant à la méconnaissance des règles de cumul d’activité dans la fonction publique de l’attributaire du marché est sans rapport avec le motif d’éviction du candidat non retenu tiré de ce que son offre n’était pas économiquement la plus avantageuse. En outre, le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi.

En l’espèce, le contrat en cause, qui a pour objet la collecte des déchets ménagers de la commune, n’a pas d’objet illicite. En invoquant la qualité de fonctionnaire de l’attributaire et l’interdiction de cumul d’activité prévue par la loi du 13 juillet 1983 régissant les droits et obligations des fonctionnaires qui ne concerne que les relations entre l’agent territorial et la personne publique qui l’emploie, le requérant ne fait état d’aucun élément de nature à démontrer l’illicéité du marché en litige en l’absence de lien direct entre cette interdiction et l’objet du contrat en litige.