Quelles sont les conditions d’une mise en concurrence régulière entre un établissement public et une société privée ?

Rien n’interdit à une personne publique de soumissionner à un marché public sous réserve qu’elle ne fausse pas la concurrence

En l’espèce, l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société requérante ont présenté une offre pour l’accomplissement de fouilles archéologiques. Ultérieurement, le pouvoir adjudicateur a informé la société du rejet de son offre et de l’attribution du marché à l’INRAP. Le marché ayant été été signé,le soumissionnaire évincé a formé une demande indemnitaire auprès de l’acheteur afin d’obtenir réparation des préjudices qu’il estimait avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché. Il soutenait que l’attribution du marché méconnaissait le principe d’égalité entre les candidats du fait du caractère insincère de l’offre de l’INRAP en raison des multiples doutes sur la comptabilité analytique de celui-ci, qui ne pouvait pas prouver qu’il ne bénéficiait pas de subventions. Le juge administratif d’appel rappelle que « si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce qu’une personne publique se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, elle ne peut légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la personne publique a la charge, dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission ».

L’offre de la personne publique ne doit pas relever du régime des offres anormalement basses

Une fois admise dans son principe, la candidature de la personne publique ne doit pas fausser les conditions de la concurrence et être assimilable à une offre anormalement basse. En particulier, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public. La collectivité soumissionnaire doit pouvoir en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. Ainsi, lorsque le prix de l’offre d’une personne publique est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés.

En l’espèce, le montant de l’offre de l’INRAP, était de 23,6 % inférieur à celui de la société requérante. Selon la Cour administrative d’appel il résulte que le prix, d’ailleurs supérieur au coût prévisionnel du marché fixé par la collectivité, prend bien en compte l’ensemble des coûts directs et indirects des prestations. Enfin, en l’absence de caractère manifestement sous-évalué du prix de l’INRAP et en dépit de la circonstance qu’il apparaît nettement inférieur à celui proposé par la requérante, la société ne peut utilement soutenir que cet établissement aurait eu des pratiques anticoncurrentielles.

Dominique Niay

Texte de référence : CAA de Nantes, 4^e chambre, 30 avril 2026, n° 24NT02312, Inédit au recueil Lebon