L’absence de risques permet la requalification d’un contrat de concession en marché public

Le concessionnaire doit assumer le risque d’exploitation

Selon le Code de la commande publique, « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix » (CCP, art. L. 1121-1).
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Ainsi, le risque d’exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service (CAA Toulouse, 24 mai 2022, n° 19TL05755). Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Selon le juge administratif, l’absence de compensation par l’autorité délégante des pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale justifie la qualification de concession de service (CE, 9 juin 2021, n° 448948). En conséquence, la collectivité, qui apporte un concours trop important à son cocontractant (subventions d’équilibre), peut voir le contrat annulé s’il n’a pas été passé selon les dispositions du CCP applicables aux marchés publics.

L’absence de réelle exposition du titulaire aux aléas de l’activité économique permet de requalifier un contrat de concession en marché public

Dans l’affaire soumise à la Cour administrative d’appel de Marseille, le contrat litigieux stipulait à plusieurs reprises que le délégataire supportait les risques industriels et commerciaux de l’exploitation du service. Il prévoyait le versement à la société titulaire, par le syndicat mixte, d’une « contribution » représentant « la contrepartie des prestations nécessaires pour exécuter les obligations de service public », et d’une part variable mal définie par ses clauses et ses annexes. Selon le juge administratif, il ressort du compte d’exploitation prévisionnel annexé au contrat que les recettes perçues auprès des usagers et les produits annexes devaient représenter environ 30 % du chiffre d’affaires. Cependant, cette contribution, qui y est qualifiée de « subvention d’exploitation », couvre la totalité du déficit attendu. Dans ces conditions, d’où résulte le constat de l’absence de réelle exposition du titulaire aux aléas de l’activité économique considérée, le contrat contesté ne peut être regardé comme une concession et constitue en réalité un marché public dont la passation aurait dû suivre les procédures prévues pour ce type de contrats par le Code de la commande publique. Par suite, la juge des référés du tribunal administratif a retenu à bon droit, comme étant de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité de ce contrat, les moyens tirés de la méconnaissance de l’article L. 1121-1 du Code de la commande et du détournement de procédure.

Dominique Niay

Texte de référence : Cour administrative d’appel de Marseille, 29 avril 2026, n° 26MA01096