Le principe d’impartialité s’applique aux procédures de passation des marchés

Passation des marchés

Un assistant à maîtrise d’ouvrage ayant participé à la conception du dossier de consultation peut-il participer au marché de réalisation ? Au nom du principe d’impartialité et en fonction des circonstances de la collaboration, le Conseil d’État répond par la négative.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à des assistants à maîtrise d’ouvrage pour les aider à mener à bien un projet. Leur rôle peut consister à rédiger des pièces techniques ou s’étendre à une assistance plus large pouvant aller jusqu’à la participation au choix et à l’analyse des offres.

Le principe général du droit de l’impartialité de la procédure s’applique aux marchés publics

En l’espèce, un ancien responsable d’une société avait collaboré avec un pouvoir adjudicateur pour l’assister à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières et à l’analyse des offres. Et c’est son ancien employeur qui s’était retrouvé, à l’issue de la consultation, attributaire du marché. Selon le juge administratif, la participation de cette personne à la procédure est susceptible d’avoir influencer l’issue de la procédure litigieuse. Or, « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». En conséquence, le pouvoir adjudicateur aurait dû écarter l’ancien responsable de la participation à l’analyse des offres dès qu’il avait eu connaissance de la candidature de son ancienne société.

Les anciennes fonctions exercées justifient la décision

Cette décision n’est pas généralisable à toute intervention d’un assistant à maîtrise d’ouvrage publique. Deux éléments emportent la conviction du Conseil d’État. Tout d’abord, l’importance hiérarchique des fonctions anciennement exercées par l’assistant au sein de son ancienne entreprise. Il était employé en qualité de directeur qualité puis de directeur des opérations et des projets. Ensuite,  il avait quitté son entreprise peu de temps (moins de deux ans) avant le lancement de la collaboration litigieuse. Enfin, il faut noter que les décisions à prendre sont difficiles pour les acheteurs.

Le Conseil d’État avait précédemment eu l’occasion de sanctionner, toujours en référé pré-contractuel, un pouvoir adjudicateur qui avait écarté au stade de la candidature d’un marché de réalisation une société qui avait élaboré, en conception, le cahier des charges techniques. Dans cette décision, le juge considère que l’absence de preuve que l’entreprise détenait des informations la plaçant dans une situation plus favorable face à ses concurrents ne permettait pas de l’écarter du marché aval de réalisation de l’application informatique (CE, 29 juillet 1998, req. n° 177952). À l’époque, le principe d’impartialité de la procédure n’avait pas été un moyen relevé par le Conseil d’État.

Dominique Niay

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