L'analyse des spécialistes

Bore-out : une nouvelle terminologie qui décrit en réalité une pratique très ancienne

Santé et sécurité au travail

Les spécialistes en droit du travail dénoncent de plus en plus le « bore out » comme une pratique de souffrance au travail affectant les salariés qui sont mis au placard, n’ayant plus aucune tâche à exécuter.

Marc Bellanger, Avocat Associé, spécialiste en Droit PublicMarc Bellanger Valérie Meimoun-Hayat, Avocat Associé, Spécialiste en Droit du Travail, Granrut AvocatsValérie Meimoun-Hayat

 

Les premiers jugements de Conseils de Prud’hommes abordant cette notion, en employant expressément le terme de « bore out » en miroir à celui de « burn out », se font jour et doivent statuer sur la question, de savoir si l’employeur a délibérément mis à l’écart son salarié, jusqu’à la rupture du contrat de travail.

En réalité, rien n’est nouveau car le « bore out » couvre tout simplement la « mise au placard » du salarié, laquelle est depuis très longtemps sanctionnée particulièrement dans la fonction publique sous différentes formes, mais également en droit du travail.

Tout comme le contrat de travail donne le droit au salarié d’exercer les missions pour lesquelles il a été embauché, les fonctionnaires en activité ont droit à être affectés dans un emploi correspondant à leur grade.

De ce fait, le refus persistant de l’administration de confier à un fonctionnaire en activité des missions effectives revêt un caractère illégal.

Bien avant l’introduction du harcèlement moral en 2002, à travers la rédaction de l’article 6 quinquies du titre 1er du statut général, le Conseil d’État retenait déjà la responsabilité de l’administration lorsqu’elle maintenait un agent sur un poste sans aucun travail (CE, 4 janvier 1964, M. Paillou, D. p. 364).

La mise à l’écart de l’agent était donc sanctionnée par la juridiction administrative sur le fondement de la sanction déguisée sans respect de la procédure contradictoire, avant de pouvoir également s’analyser comme une mesure susceptible d’être regardée comme constitutive d’un « harcèlement moral », nécessairement entachée de détournement de pouvoir, car étrangère à l’intérêt du service.

La placardisation se concrétise d’abord à travers des changements d’affectation ou changements de bureaux non motivés par l’intérêt du service, mais par la volonté d’évincer le fonctionnaire (CE, 3 novembre 1989, commune de Bailleul, req. n° 64678).

Elle s’apprécie ensuite en fonction des tâches qui sont confiées à l’agent et ceci indépendamment de la circonstance que ce dernier conserve l’intégralité de son traitement ou de ses primes.

Caractérise ainsi une faute de l’administration, le fait d’affecter un personnel sur un emploi sans qu’aucune tâche ne lui soit confiée (CAA Paris, 25 janvier 1996, req. n° 94PA00835), le fait de lui confier une mission sans aucun travail effectif (CE, 9 avril 1999, ministre des Affaires Sociales de la Santé et de la Ville, req. n° 155304), ou encore le fait de restreindre ses attributions de façon significative tout en le déplaçant de bureau (CAA Nancy, 22 mars 2001, commune de Froideconche, req. n° 96NC01608).

L’agent doit démontrer que les décisions prises par l’administration ont pour réelle finalité de l’empêcher d’exercer ses fonctions (CAA Marseille, 16 septembre 2003, commune de Peyrolles-en-Provence, req n° 02MA00157 ; CAA Bordeaux, 2 décembre 2008, req. n° 07BX0170, AJFP 2009, p. 92) et que de ce fait, ses responsabilités sont devenues sans rapport avec celles auxquelles son grade lui donne vocation à occuper.

C’est ainsi que de nombreuses mutations décidées unilatéralement par l’administration sans rapport avec le comportement de l’agent, justifiées par aucune utilité de service, accompagnées de refus de toute formation professionnelle et qui aboutissent à ce que l’agent se retrouve dans un local de maintenance, sans bureau, ni instrument de travail, caractérisent un comportement fautif de la personne publique engageant sa responsabilité (CAA Marseille, 23 mars 2004, commune de Cannes, req. n° 01MA01888).

Dans ce contexte, le juge prend cependant en considération l’intérêt du service et le comportement de l’agent.

Des changements successifs d’affectations et une diminution des responsabilités prises à l’égard d’un fonctionnaire ne caractérisent pas nécessairement un harcèlement ou une sanction déguisée, dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que ces mesures aient été prises dans un autre intérêt que celui du service (TA Nantes, 16 octobre 2003, ville de Nantes, req. n° 9701215, AJFP 2004, p. 159).

De la même manière, si l’administration doit prendre les mesures nécessaires pour qu’un agent ne demeure pas durablement sans attribution effective, il y a lieu de prendre en considération le comportement de l’agent et notamment de tenir compte de la part de responsabilité de ce dernier dans la survenance de la situation d’inactivité dont il demande à être indemnisée (CAA Marseille, 5 avril 2016, commune de Nîmes, req. n° 14MA04815 et n° 15MA05015).

Enfin, le Conseil d’État a jugé récemment dans le cas d’une mise à l’écart d’un fonctionnaire constitutive d’une dégradation de ses conditions de travail, susceptible d’être qualifiée juridiquement de harcèlement moral, que le droit pour tout agent de ne pas être soumis à un harcèlement moral constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative et que de ce fait, le fonctionnaire peut agir en référé liberté à l’encontre de son administration en vue de faire cesser cette situation et d’obtenir d’occuper un emploi pourvu de réelles missions, dans le respect des règles statutaires qui régissent sa situation (CE, 2 octobre 2015, commune de Mérigniac, req. n° 393766).

L’agent a droit naturellement en présence d’un tel comportement fautif de l’administration, à l’indemnisation de son préjudice de carrière et de son préjudice moral, mais encore de son préjudice médical s’il arrive à établir naturellement, le lien de causalité entre ce dernier et le comportement de l’administration, c’est-à-dire entre la situation de stress qu’il a vécue dans son milieu professionnel et la maladie qu’il a éventuellement développée (TA Besançon, 6 novembre 2008, Académie de Besançon, req. n° 0700935, AJFP 2009, p. 36).

Le « bore-out » n’est donc nullement une nouveauté en droit de la fonction publique. Pas davantage qu’en droit du travail pour lequel il est notable de relever que la mise au placard concerne les entreprises de  taille significative ou très significative en phase de réorganisation ou de restructuration, très rarement les petites et moyennes entreprises.

Il est intéressant de constater que la placardisation va donc de pair avec la difficulté ou l’impossibilité de licencier.

 

Marc Bellanger, Avocat Associé, spécialiste en Droit Public et Valérie Meimoun-Hayat, Avocat Associé, Spécialiste en Droit du Travail, Granrut Avocats

Posté le par Marc Bellanger, Valérie Meimoun-Hayat, Avocats Associés, Granrut Avocats

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