Pour faire face à cette situation, une circulaire du Premier ministre en date du 23 mars 2022 explicite la conduite à tenir par les collectivités publiques pour la prise en compte de l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration. Elle incite également à l’adaptation les futurs marchés publics de fourniture de denrées alimentaires et de restauration collective à l’évolution du contexte économique.

Faire jouer la théorie de l’imprévision pour les marchés en cours d’exécution

En l’absence de clause de révision des prix ou de clause de réexamen, il n’est pas possible de renégocier les prix prévus au marché, qui sont intangibles et ne peuvent être modifiés sans remettre en cause les conditions initiales de la mise en concurrence. Dans l’hypothèse où l’augmentation des denrées agricoles et alimentaires entraîne un bouleversement de l’économie initiale du contrat, le titulaire peut se voir accorder une indemnité sur la base de la théorie de l’imprévision. Dans la mesure où les prix sont soumis par nature à des fluctuations cycliques, une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision n’est possible que s’il est démontré que la hausse actuelle des matières premières concernées étaient imprévisibles dans son ampleur et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation. En outre, la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision ne peut être que temporaire. La circulaire rappelle également qu’il est essentiel que les acheteurs respectent les dispositions relatives au délai global de paiement et au droit aux intérêts moratoires de leurs fournisseurs en cas de retard.

Adapter les clauses financières des futurs marchés

Les marchés portant sur l’acquisition de matières premières agricoles et alimentaires doivent, en application de l’article R. 2112-13 du Code de la commande publique, être conclus à prix révisables. En effet, les difficultés des marchés de fournitures alimentaires tiennent à ce qu’ils sont par nature exposés à des fluctuations liées aux saisons et à la disponibilité des ressources. Il appartient aux acheteurs d’insérer des clauses de révision de prix, soit sur la base des prix réellement constatés sur les marchés (cotations RNM, cours ou mercuriales), soit sur la base d’une formule de révision des prix, soit en combinant les deux. Lorsqu’ils existent, l’acheteur devra privilégier les indices/index/mercuriales sectoriels ou interprofessionnels applicables aux produits concernés. Il importe également d’adapter la périodicité de la révision aux cycles de variation des coûts, qui diffèrent notamment selon les modes d’organisation des prestations de restauration, ainsi que les caractéristiques et la saisonnalité des denrées alimentaires.

Il convient également de ne pas faire coexister les clauses butoirs et clauses de sauvegarde avec les clauses de révision compte tenu de la variabilité intrinsèque du prix de ces produits. Le recours à ces clauses butoirs et de sauvegarde risque de neutraliser les variations de prix, tant à la baisse qu’à la hausse, ne permettant pas une exécution équitable entre les parties et obérant les objectifs fixés par la loi « Egalim ». Enfin, la circulaire incite à la mise en place de clauses de réexamen afin de pallier les fortes variations des prix des matières premières que les clauses de variation de prix ne permettraient pas de couvrir. Le contrat peut ainsi prévoir une éventuelle modification de la clause de révision des prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer, en cours d’exécution, son équilibre financier. Les conditions de sa mise en œuvre et les modifications du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat du marché initial, car elles constituent des éléments susceptibles d’influer sur la présentation des offres.

Texte de référence :  Circulaire n° 6335/SG du 23 mars 2022 relative à la prise en compte de l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration