Une frontière parfois ténue entre contrat de vente et contrat d’entreprise
La sous-traitance est le contrat par lequel une entreprise appelée « donneur d’ordre » confie sous sa responsabilité à une autre personne, appelée « sous-traitant », tout ou partie de l’exécution du contrat de prestation de services à la personne conclu avec le particulier. Ainsi selon le Code de la commande publique, la sous-traitance est définie comme « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur » (art. L. 2193-2 du CCP). Parfois, la frontière entre simple fournisseur (contrat de vente) et participant à l’exécution d’un marché (contrat d’entreprise) peut être ténue. Les conséquences sont importantes en terme de droit à paiement direct pour l’opérateur économique. Les prestations relevant de simples fournitures ne peuvent être confiées aux fournisseurs en sous-traitance. Au titre d’un contrat de vente, le fournisseur est chargé seulement de la livraison, après fabrication éventuelle de matériaux ou produits composants de construction ne comportant pas de spécifications exceptionnelles fournies par l’acquéreur.
Ainsi, est considérée comme fournisseur, et non comme sous-traitant, l’entreprise qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat n’impliquant pas une obligation de faire et impliquant une simple obligation de vendre ou de transférer la propriété.
Une fabrication sur mesure permet la qualification de sous-traitant
Dans son arrêt du 17 octobre 2023, le Conseil d’État rappelle que « les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures ». En l’espèce, la société avait fourni des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qu’elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose. Par suite, c’est sans erreur de droit que la Cour administrative a jugé que le contrat liant la société avec le titulaire du marché présentait le caractère d’un contrat de sous-traitance et que cette société avait ainsi droit à être payée directement par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont elle avait assuré l’exécution. La Haute assemblée confirme dans cette décision que la fabrication sur mesure (fournitures fabriquées sur plan, conformes aux spécifications du CCTP) permet de qualifier le contrat d’entreprise ouvrant droit à paiement direct du sous-traitant (CAA de Nantes, 6 juillet 2018, n° 16NT04079).
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 17 octobre 2023, n° 465913
