Passée relativement inaperçue auprès des commentateurs traditionnels de l’actualité de la commande publique, cette révolution a pourtant vocation à modifier substantiellement les pratiques jusqu’alors bien ancrées en matière de concessions et DSP. Non seulement en effet l’objet même de ces contrats a été radicalement modifié, mais les conditions et modalités de leur financement sont en voie d’être profondément renouvelées.
Le nouvel objet des concessions et DSP : la multi-activité
Jusqu’alors, il était en effet communément admis que l’objet d’une concession ou d’une DSP ne pouvait porter que sur une seule activité de service public, éventuellement complétée par d’autres activités accessoires constitutives du complément normal et nécessaire de l’activité de service public ainsi déléguée. Ce n’était en revanche qu’à titre exceptionnel, et à condition qu’elles puissent être considérées comme naturellement complémentaires, que la jurisprudence avait pu admettre la délégation concomitante de deux activités de service public. Dès lors, il était d’usage pour les personnes publiques de conclure une concession ou une DSP pour chaque service public ayant vocation à être confié à un partenaire privé.
Désormais cependant, et suite à un important arrêt du Conseil d’État en date du 21 septembre 2016 (req. n° 399656), les concessions et DSP pourront porter sur plusieurs services à la fois.
Rappelons à cet égard que le régime juridique des DSP a récemment été aligné, aux termes de l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, sur celui des concessions, tel qu’il résulte de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 sur les contrats de concession et son décret d’application du 1er février de la même année.
Désormais donc, les DSP sont des concessions portant au moins sur une activité de service public. Dans ce contexte, le Conseil d’État est venu préciser par un considérant de principe « qu’aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts », et ajoute « qu’elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux ». Ainsi, et comme le proposait le rapporteur public, M. Gilles Pellissier, dans ses conclusions sur cette affaire, « seul le regroupement au sein d’une même convention de services n’ayant manifestement aucun lien entre eux constituerait un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence ».
Cette révolution est remarquable à double titre : d’une part, elle permet dorénavant aux acteurs publics de confier à un prestataire privé dans le cadre d’un seul et unique contrat la gestion de différents services, pourvu qu’ils aient un lien suffisant entre eux. D’autre part, elle affirme, dans la droite ligne des nouveaux textes en la matière, qu’un contrat de concession pourra porter sur plusieurs services, sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur le caractère de service public de ces activités, et qu’une DSP pourra porter sur une combinaison de services publics entre eux ou d’un service public avec un ou des services non qualifiés de service public. Un nouveau contrat global « multi-activités » est donc né.
Le nouvel équilibre financier des concessions et DSP
Par ailleurs, le volet financier de ces contrats est également totalement remis à plat. Jusqu’alors, le schéma était relativement simple, l’exploitation du service délégué ou concédé se faisant « aux risques et périls » du cocontractant du secteur public, qui pouvait tout au plus bénéficier d’une subvention pour son investissement voire son exploitation, en stricte compensation des obligations de service public qui pesaient sur lui. Or ce schéma des flux financiers est désormais dépassé.
Rappelons en effet que l’ordonnance précitée de janvier 2016 sur les concessions, applicable ipso facto aux DSP, définit celles-ci comme des contrats confiant « l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Autrement dit, il est désormais possible que le cocontractant délégataire ou concessionnaire tire sa rémunération non seulement de l’exploitation de l’ouvrage ou du service qui lui a été confié, mais également d’un prix qui lui serait en sus payé par son cocontractant public. Ce cumul de sources de revenus sera bien évidemment de nature à sécuriser la viabilité financière globale du projet, et pourra en outre se combiner avec d’autres outils contractuels plus récents tels que les SEMOP, qui permettront à la fois à la personne publique de mieux contrôler son cocontractant tout en le faisant bénéficier des apports financiers de l’actionnaire public, en termes non seulement de capital social, mais également de prêt d’actionnaire et de garantie donnée par la personne publique au profit de la SEMOP.
Désormais donc, les concessionnaires/délégataires pourront assurer l’équilibre financier de leur projet via une large panoplie de revenus : redevances sur les usagers, subventions d’investissement et compensations pour obligation de service public versées par le concédant/délégant, prix payé en sus par ce dernier, et enfin le cas échant revenus tirés d’activités rentables (pouvant ne pas relever d’un service public), compensant celles moins rentables.
Cette révolution des pratiques en matière de concession et DSP est ainsi de nature à faciliter la faisabilité financière, juridique et opérationnelle de nombreux projets publics. Il appartient désormais aux acteurs concernés d’intégrer pleinement ces nouveautés afin d’ouvrir la voie à un nouvel âge d’or des « concessions et DSP à la française ».
Olivier Laffitte, Avocat associé du cabinet Taylor Wessing
