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La médiation en droit de la fonction publique : un préalable obligatoire

Fonction publique

« La médiation accompagne un immense mouvement de l’humanité moderne : avoir le droit d’être différent, mais vivre ensemble cette différence sans souffrir ni faire souffrir, sans être détruit, ni détruire, sans vainqueur ni vaincu », cette citation de Stephen Bensimon (Panorama des médiations du monde L’Harmattan, 2010) doit aujourd’hui faire sa place en droit public.

Différente de l’arbitrage ou encore de la conciliation, la médiation se dit, selon l’article L. 213-1 du Code de justice administrative, de « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».

C’est sur le fondement de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a pour objectif le désengorgement des tribunaux, que le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 élève la médiation comme préalable obligatoire en matière de fonction publique et de litiges sociaux.

1. Le principe d’une médiation préalable obligatoire pour les fonctionnaires territoriaux sous réserve de la signature d’une convention avec le CDG

Sur le modèle du RAPO (recours préalable obligatoire), le décret impose, sous peine de l’irrecevabilité du recours en excès de pouvoir, la mise en place d’une médiation. Mais en pratique ne sont concernés que les agents des collectivités visés à l’article 1er de l’arrêté du 8 mars dernier. Étant précisé que le décret indique que la médiation interviendra si et seulement les collectivités de ces circonscriptions ont signé, avant le 1er septembre 2018 avec le centre de gestion de la fonction publique territoriale dont ils relèvent, une convention lui confiant la mission de médiation préalable obligatoire en cas de litige avec leurs agents. Il n’existe encore pas de documents permettant d’évaluer le nombre de collectivités ayant déjà signé ces conventions.

2. La médiation oui mais par pour tous les conflits

Le décret liste expressément les décisions devant faire l’objet de la médiation préalable obligatoire. Il en ressort donc que sont exclus tous les litiges concernant des décisions faisant intervenir un jury ou une instance paritaire (par exemple en matière de concours ou de discipline) ainsi que des décisions d’inaptitude médicale et de calcul des droits à la retraite.

3. La médiation doit intervenir dans le délai de recours contentieux

Naturellement, la médiation doit intervenir dans le délai de recours contentieux. Il appartient à l’administration de réviser le contenu de la notification de la mention des voies et délais de recours et d’ajouter ainsi ce nouveau processus.

S’agissant des effets, précision importante, l’article 5 du décret prévoit que « Les parties peuvent s’entendre sur la suspension des effets de la décision litigieuse dans l’attente de l’issue de la médiation », rappelons en effet que le recours devant le juge du fond n’est pas suspensif.

D’ailleurs, le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg a, par ordonnance du 28 décembre 2017, suspendu une décision du directeur des hôpitaux universitaires de Strasbourg refusant à une infirmière d’être placée en temps partiel thérapeutique. La suspension étant motivée par l’acceptation du processus de médiation par les deux parties.

Mathilde Peraldi, Avocat

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Mathilde Peraldi

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